9. GWB-Novelle: Schließung der „Wurstlücke“

Der Referenten-Entwurf zur anstehenden 9. GWB-Novelle liegt vor (>> Übersicht aller BB-Blogbeiträge zur 9. GWB-Novelle). Durch ihn soll sie nun geschlossen werden, die sog. Wurstlücke. Benannt nach einem Wurstfabrikanten, der sein Unternehmen umstrukturierte, nachdem das Bundeskartellamt eine Geldbuße von EUR 120 Mio. festgesetzt hatte. Mit der Folge, dass die behördliche Bußgeldforderung ins Leere zu laufen droht. Der Gesetzgeber hat (erneut) reagiert. Zur Schließung der „Wurstlücke“ sieht der Referenten-Entwurf die Befugnis zur bußgeldrechtlichen Inanspruchnahme der Muttergesellschaft, des Gesamtrechtsnachfolgers, des wirtschaftlichen Nachfolgers und überdies für einen Übergangszeitraum eine Ausfallhaftung ohne Sanktionscharakter vor. Wird dieser Entwurf zum Gesetz, steigt das Risiko für M&A-Transaktionen, die mit gezielten Umstrukturierungen zur Bußgeldvermeidung nichts zu tun haben.

 

Das deutsche Kartellordnungswidrigkeitenrecht ist durch das sog. Rechtsträgerprinzip geprägt. Geldbußen werden nicht gegen Unternehmen (im wirtschaftlichen Sinne), sondern gegen dessen Rechtsträger festgesetzt. Das ist die juristische Person oder Personenvereinigung, die das Unternehmen betreibt. Existiert dieser Rechtsträger nicht mehr, z. B. infolge einer gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierung, droht der staatliche Sanktionsanspruch zu scheitern. Denn es fehlte bislang an einer Rechtsgrundlage, um die bußgeldrechtliche Verantwortung auf den Rechtsnachfolger zu erstrecken. Nur in den Fällen einer wirtschaftlichen Nahezu-Identität ließen die Gerichte eine bußgeldrechtliche Inanspruchnahme des Rechtsnachfolgers zu.

 

Im Zuge der 8. GWB-Novelle 2013 hat der Gesetzgeber erstmals reagiert. § 30 Abs. 2a OWiG wurde neu ins Gesetz aufgenommen. Er legitimiert die bußgeldrechtliche Inanspruchnahme des Gesamtrechtsnachfolgers und des partiellen Gesamtrechtsnachfolgers im Falle der Aufspaltung. Wobei die Bußgeldhaftung auf den Wert des übernommenen Vermögens beschränkt blieb. Die Sanktionslücke wurde damit verengt, aber nicht geschlossen.

 

Der jetzt vorliegende Referenten-Entwurf sieht eine grundlegende Novellierung des deutschen Kartellordnungswidrigkeitenrechts durch Anpassung an das europäische Kartellrecht vor. Ein wesentlicher Baustein ist die Erstreckung der bußgeldrechtlichen Verantwortung auf den rechtlichen oder wirtschaftlichen Nachfolger des kartellbeteiligten Unternehmens. § 81 Abs. 3a S. 1 RefE-GWB ordnet an:

 

„Im Falle einer Gesamtrechtsnachfolge oder einer partiellen Gesamtrechtsnachfolge durch Aufspaltung […] kann die Geldbuße […] auch gegen den oder die Rechtsnachfolger festgesetzt werden.“

 

Dies entspricht der Regelung des § 30 Abs. 2a S. 1 OWiG. Praktisch bedeutsam ist, dass diese Norm nicht nur für gezielte (zumeist konzerninterne) Umstrukturierungen zur Bußgeldvermeidung gilt, sondern bei allen M&A-Transaktionen berücksichtigt werden muss. Sie birgt – abhängig von der Transaktionsstruktur – für den Unternehmenserwerber das Risiko in sich, unmittelbar bußgeldrechtlich für den Kartellverstoß des von ihm übernommenen Zielunternehmens in Anspruch genommen zu werden. Soweit bereits bekannt.

 

Neu ist § 81 Abs. 3b S. 3 RefE-GWB:

 

„§ 30 Absatz 2a Satz 2 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten findet insoweit keine Anwendung.“

 

§ 30 Abs. 2a S. 2 OWiG sieht vor, dass die Bußgeldhaftung des Gesamtrechtsnachfolgers in der Höhe auf den Wert des übernommenen Vermögens beschränkt ist. Es waren Bedenken zur Einhaltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bei der Bußgeldbemessung, durch die sich der Gesetzgeber zu dieser Einschränkung veranlasst sah. Diese Bedenken wirft der Referenten-Entwurf für das Kartellrecht begründungslos über Bord. Und erhöht damit das Risiko des Erwerbers im Rahmen gewöhnlicher M&A-Transaktionen, die mit dem Ziel der Neuregelung – Vermeidung gezielter Umstrukturierungen zur Bußgeldvermeidung – nichts zu tun haben.

 

Neu ist auch § 81 Abs. 3c RefE-GWB:

 

„Die Geldbuße […] kann auch gegen die juristischen Personen oder Personenvereinigungen festgesetzt werden, die das Unternehmen in wirtschaftlicher Kontinuität (wirtschaftliche Nachfolge) fortführen.“

 

Ausweislich der Begründung des Referentenentwurfs sollen hiermit vor allem die Fälle konzernexterner Umstrukturierungen (im Wege des Asset Deals) erfasst werden.

 

„Wenn der ursprüngliche Betreiber rechtlich fortfällt oder wirtschaftlich nicht mehr existent ist, trifft die bußgeldrechtliche Verantwortung danach auch den Erwerber, der die Wirtschaftsgüter der juristischen Person oder Personenvereinigung, deren Leitungspersonen die Ordnungswidrigkeit begangen haben, vollständig oder in Teilen übernimmt und die Geschäftstätigkeit fortsetzt.“

 

Hier lohnt der Blick ins europäische Kartellrecht, um die (mögliche) Reichweite dieser Norm besser zu verstehen. Wirtschaftlich nicht mehr existent ist z. B. der insolvente Veräußerer. Ebenso der Veräußerer, der seine wirtschaftliche Tätigkeit vor Erlass der Bußgeldentscheidung eingestellt hat. Wobei hier bereits Ausnahmen gemacht werden, nämlich dann, wenn der wirtschaftlich nicht mehr tätige Veräußerer noch über genügend Vermögen verfügt, dass die Vollstreckbarkeit der Geldbuße aus Sicht der Kartellbehörde gesichert erscheint. Doch wehe, dies ist nicht der Fall oder die Kartellbehörde meint schlicht, die sei nicht der Fall. Dann trifft das Bußgeldrisiko in voller Höhe den Erwerber als wirtschaftlichen Nachfolger des wirtschaftlich nicht mehr existenten Veräußerers.

 

Maßgeblich für die Inanspruchnahme des wirtschaftlichen Nachfolgers soll sein, dass er das Unternehmen in wirtschaftlicher Kontinuität fortführt. Welches Unternehmen? Naheliegend ist, dass der Entwurf damit das Unternehmen im Sinne der Art. 101, 102 AEUV, §§ 1 ff. GWB meint; also das Unternehmen als wirtschaftlich tätige Einheit. Denkt man weiter, wird der Begriff „wirtschaftliche Nachfolge“ jedoch konturenlos. Reicht es für eine Haftungsübergang aus, wenn der Erwerber nur einen Teil des Unternehmens, d.h. nur einen Unternehmensbereich, übernimmt? Ausweislich der Entwurfsbegründung lautet die Antwort: wohl ja. Reicht es aus, wenn der übernommene Unternehmensbereich von der Kartellabsprache, die sanktioniert werden soll, gar nicht betroffen war? Dies lässt sich der Entwurfsbegründung nicht entnehmen. Sie spricht jedoch immerhin von der Übernahme und Fortführung des „an der Ordnungswidrigkeit beteiligten“ und damit „verantwortlichen Unternehmens“.

 

Was geschieht, wenn eine juristische Person den kartellbetroffenen Unternehmensbereich an einen externen Dritten veräußert, wirtschaftlich aber (zunächst) fortbesteht? Folgt man der Logik des Referenten-Entwurfs, verbleibt die bußgeldrechtliche Verantwortung zunächst bei der veräußernden juristischen Person. Was aber, wenn diese juristische Person einige Jahre später auch ihre nicht kartellbetroffenen Unternehmensbereiche an andere externe Dritte veräußert und in der Folge aufhört, wirtschaftlich (und ggf. auch rechtlich) zu existieren? Geht dann die bußgeldrechtliche Verantwortung (quasi rückwirkend) auf den früheren Erwerber des kartellbetroffenen Unternehmensbereichs über? Oder nur auf den oder die späteren Erwerber der nicht kartellbetroffenen Unternehmensbereiche? Oder haften alle gemeinsam? Haftet auch der Veräußerer, falls er zwar wirtschaftlich nicht mehr tätig ist, aber noch über hinreichend Vermögen verfügt, um die Geldbuße ganz oder teilweise zu bezahlen? Haften eventuell sogar alle gesamtschuldnerisch? Gesetzliche Bestimmtheit, wie sie Art. 103 Abs. 2 GG fordert, sieht anders aus!

 

Unabhängig davon gilt: Wird dieser Referenten-Entwurf Gesetz, steigt das Risiko des Erwerbers bei M&A-Transaktionen. Die Vorstellung, der – unverjährte, aber noch nicht aufgedeckte – Kartellverstoß ließe sich durch eine sorgfältige Due Diligence erkennen, geht an der Realität vorbei. Kartelle sind gewöhnlich kein Bestandteil eines Datenraums. Und ja, der Erwerber kann sich durch eine entsprechende Ausgestaltung des Unternehmenskaufvertrags in gewissem Umfang gegen das finanzielle Risiko seiner späteren bußgeldrechtlichen Inanspruchnahme absichern. Dies ändert aber nichts daran, dass sich der kartellbehördliche Bußgeldbescheid mit allen negativen Folgewirkungen unmittelbar an ihn richtet, obwohl er mit der sanktionierten Kartelltat nichts zu tun hat. Und Garantien oder Freistellungen in einem Unternehmenskaufvertrag sind ebenfalls stets nur so viel wert, wie der Veräußerer im Fall ihrer Inanspruchnahme noch über genügend finanzielle Substanz verfügt, um diese Garantien und Freistellungen zu bedienen.

 

Bei Fragen zum Thema kontaktieren Sie bitte:

Dr. Christian Heinichen

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