BGH zum Verhältnis zwischen Erweiterungsfaktor und Investitionsmaßnahme

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit Beschluss vom 23. Januar 2018 (Az. EnVR 9/17) das OLG Düsseldorf darin bestätigt, dass der in der Anreizregulierungsverordnung (ARegV) angelegte Vorrang des Erweiterungsfaktors nach § 10 ARegV gegenüber der Genehmigung einer Investitionsmaßnahme gemäß § 23 Abs. 6 Satz 1 ARegV zurücktritt, wenn die Kosten der geplanten Investitionsmaßnahme durch den Erweiterungsfaktor nicht einmal ansatzweise abgedeckt werden.

 

Hintergrund und erstinstanzliche Entscheidung

Der betroffene Verteilernetzbetreiber hatte die Genehmigung einer Investitionsmaßnahme nach § 23 Abs. 6 ARegV beantragt, die die Bundesnetzagentur (BNetzA) nur teilweise, nämlich nur für die Anlagegüter der Hochspannungsebene, genehmigte. Im Übrigen lehnte sie die Genehmigung ab. Dabei verwies die BNetzA darauf, dass insoweit der Vorrang des Erweiterungsfaktors nach § 10 ARegV greife. Mit der Teilmaßnahme ginge eine Änderung von Parametern einher, die bei der Bestimmung des Erweiterungsfaktors zu berücksichtigen sei.
 

Außer Streit stand dabei, dass die Voraussetzungen für die Genehmigung einer Investitionsmaßnahme nach § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 bis 8 ARegV vorlagen. Auch der für die Genehmigung einer Investitionsmaßnahme erforderliche Schwellenwert nach § 23 Abs. 6 Satz 2 und 3 ARegV war unstreitig überschritten. Im Kern drehte sich der Rechtsstreit daher um die Frage, ob die Genehmigung einer Investitionsmaßnahme immer am Vorrang des Erweiterungsfaktors scheitert, sobald einer der Parameter des Erweiterungsfaktors berührt wird.

 

Das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 21. Dezember 2016, Az. VI-3 Kart 102/15) gab der BNetzA auf, auch für die abgelehnte Teilmaßnahme eine Investitionsmaßnahme zu genehmigen. Zwar ergebe sich hier wegen der Festlegung der BNetzA BK8-10/0041 grundsätzlich ein Vorrangverhältnis des Erweiterungsfaktors vor der Genehmigung von Investitionsmaßnahmen. Allerdings würden über den Erweiterungsfaktor die Investitionskosten nur zu knapp 0,13 Prozent erfasst. Soweit der Erweiterungsfaktor die Investitionskosten nicht einmal ansatzweise decke, ergebe eine Auslegung des § 23 Abs. 6 Satz 1 ARegV, dass der Vorrang des Erweiterungsfaktors nicht greife.

 

Die Entscheidung des BGH

Der BGH bestätigte im Wesentlichen die Auffassung des OLG Düsseldorf. Im Ansatz allerdings korrigierte der BGH die Ansicht des OLG Düsseldorf, dass sich ein Vorrangverhältnis von Erweiterungsfaktor zu Investitionsmaßnahme aus der Festlegung der Bundesnetzagentur BK8-10/004 ergebe. Entscheidend sei vielmehr eine historische und an Sinn und Zweck ausgerichtete Auslegung des § 23 Abs. 6 Satz 1 ARegV. Dabei stellte der BGH ausdrücklich fest, dass ein Wahlrecht zwischen Erweiterungsfaktor einerseits und Investitionsmaßnahme andererseits in § 23 Abs. 6 Satz 1 ARegV nicht angelegt sei. Grundsätzlich würden Erweiterungsinvestitionen im Verteilernetz durch den Erweiterungsfaktor nach § 10 ARegV berücksichtigt. Vor dem Hintergrund der unterschiedlichen regulatorischen Instrumente und deren unterschiedlichen Wirkweise kam der BGH unter Verweis auf den Sinn und Zweck des § 10 ARegV aber zu dem Ergebnis, dass der Vorrang des Erweiterungsfaktors nicht gegeben sei, wenn dieser die Kosten einer Investitionsmaßnahme nicht einmal ansatzweise abbilde. Zwar sei in § 10 ARegV, der Regelung des Erweiterungsfaktors, eine pauschalierende Betrachtungsweise angelegt, sodass eine vollständige Kostendeckung nicht beansprucht werden könne. Zugleich habe der Verordnungsgeber aber auch die Möglichkeit der Genehmigung von Investitionsmaßnahmen für Verteilernetzbetreiber vorgesehen, wenn die Maßnahme im Hinblick auf Investitionsvolumen und Komplexität mit den Erweiterungs- und Umstrukturierungsmaßnahmen in die Übertragungsnetze vergleichbar sei. In diesem Zusammenhang verwies der BGH auf die amtliche Begründung zu § 23 ARegV2 , dass solche Investitionen oft nicht mit einem Zuwachs der Parameter in § 10 ARegV verbunden werden könnten.

 

Diese Konstellation hielt der BGH hier für gegeben. Eine Doppelberücksichtigung drohe dabei nicht, da die einschränkende Auslegung des Vorrangverhältnisses aus § 23 Abs. 6 Satz 1 ARegV zugleich eine einschränkende Auslegung des § 10 ARegV bedinge. Entsprechende Maßnahmen könnten daher nicht als Investitionsmaßnahme genehmigt und zugleich über einen Erweiterungsfaktor berücksichtigt werden.

 

Fazit

Die Entscheidung des BGH ist zu begrüßen, kommt allerdings spät. Mit der Novellierung der ARegV im Spätsommer 2016 wurden für Verteilernetzbetreiber die regulatorischen Instrumente des Erweiterungsfaktors nach § 10 ARegV und der Genehmigung von Investitionsmaßnahmen nach § 23 Abs. 6 ARegV durch die Einführung des Kapitalkostenabzugs – mit der Möglichkeit, jährlich einen (gegenläufigen) Kapitalkostenaufschlag für Neuinvestitionen zu beantragen (§ 10a ARegV) – abgelöst. Möglicherweise wäre diese Neuregelung nicht zwingend notwendig geworden, hätte sich die Auslegung des BGH etwas früher in der Regulierungspraxis durchgesetzt. Denn auch bei den Kapitalkostenaufschlägen steckt letztlich der Teufel im Detail: Im Gasbereich sind bereits einige Beschwerdeverfahren gegen die Genehmigungspraxis der Behörde bei Kapitalkostenaufschlägen anhängig.

 

Wenn Sie Fragen zu diesem Thema haben, wenden Sie sich bitte an
Guido Brucker.

 

1 Festlegung zur Verwendung anderer Parameter zur Ermittlung des Erweiterungsfaktors  nach § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 ARegV für Elektrizitätsverteilernetzbetreiber vom 8. September 2010.

2 BR-Drs. 860/11, S. 10.

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