EuGH: Wann liegt inhouse-schädliches Fremdgeschäft vor?

Das neue Vergaberecht bestimmt in § 108 Abs. 1 Nr. 2 GWB, dass ein vergaberechtsfreies Inhouse-Geschäft nur dann möglich ist, wenn mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten des Auftragnehmers der Ausführung von Aufgaben dienen, mit denen er von dem öffentlichen Auftraggeber oder von einer anderen von dem öffentlichen Auftraggeber kontrollierten juristischen Person betraut wurde. Mit dieser Neuregelung wurde die in der Rechtsprechung bis dahin einzelfallabhängig entschiedene Frage geklärt, unter welchen Voraussetzungen, d.h. ab welchen Umsatzanteilen ein Unternehmen „im Wesentlichen“ für die Körperschaft oder die Körperschaften tätig ist, die über das Unternehmen eine dienststellenartige Kontrolle ausüben. Das nunmehr in § 108 Abs. 1 Nr. 2 GWB normierte Wesentlichkeitskriterium ist neben dem zuletzt genannten Kontrollkriterium (§ 108 Abs. 1 Nr. 1 GWB) Voraussetzung für ein vergaberechtsfreies Inhouse-Geschäft. Hinzu kommt nach neuem Recht die Voraussetzung des § 108 Abs. 1 Nr. 3 GWB, wonach an dem Auftragnehmer eines Inhouse-Geschäftes grundsätzlich keine direkte private Kapitalbeteiligung bestehen darf.

 

Der EuGH hatte sich in seinem Urteil vom 8. Dezember 2016, Rs. C-553/15, mit der Frage zu befassen, ob Umsätze aufgrund einer von einem anderen, d.h. den Auftragnehmer nicht kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber, auferlegten Verpflichtung als Fremdgeschäft anzusehen sind. In diesem Zusammenhang stellte der Gerichtshof zunächst noch einmal den Sinn und Zweck des Wesentlichkeitskriteriums heraus: Es soll sicherstellen, dass das Vergaberecht anwendbar bleibt, wenn ein durch öffentliche Auftraggeber kontrolliertes Unternehmen auf dem Markt tätig ist und daher mit anderen Unternehmen in einen Wettbewerb treten kann. Wenn die Leistungen dieses Unternehmens im Wesentlichen nur für diese Körperschaft oder diese Körperschaften erbracht werden, sei es jedoch gerechtfertigt, dass das Unternehmen nicht den Zwängen des Vergaberechts unterliegt.

 

Vor diesem Hintergrund erscheint es denkbar, solche Umsätze außer Betracht zu lassen, die der Auftragnehmer nicht am Markt erzielt, sondern aufgrund öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen mit anderen öffentlichen Auftraggebern, die nicht an ihm beteiligt sind. Der EuGH sieht das jedoch anders. Öffentliche Auftraggeber, die nicht an dem Auftragnehmer beteiligt sind, müssen seiner Auffassung nach zwingend als „Dritte“ angesehen werden. Folglich sei der in derartigen Rechtverhältnissen erzielte Umsatz als potentiell inhouse-schädlich anzusehen, auch wenn er auf einer auferlegten Verpflichtung des Auftragnehmers beruhe. Ob die durch das neue Recht in § 108 Abs. 1 Nr. 2 GWB definierte Wesentlichkeitsschwelle im konkreten Einzelfall überschritten ist, musste der Gerichtshof nicht prüfen und spielte den Ball insoweit an das vorlegende italienische Gericht zurück.

 

Die Entscheidung des EuGH erscheint zunächst etwas formalistisch, da das Wesentlichkeitskriterium insoweit ausschließlich im Lichte des Kontrollkriteriums ausgelegt wird. Danach ist jeder Umsatz, der nicht mit den öffentlichen Auftraggebern erzielt wird, die den Auftragnehmer kontrollieren, als potentiell inhouse-schädlich anzusehen. Der aufgrund öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen mit Dritten erzielte Umsatz beruht zwar gerade nicht auf der freien Entscheidung des Auftragnehmers, mit anderen Unternehmen auf dem Markt in einen Wettbewerb zu treten. Das Kontroll- und das Wesentlichkeitskriterium sind jedoch untrennbar miteinander verknüpft. Der Gerichtshof und ihm folgend auch die deutschen Gerichte haben in der Vergangenheit bereits entschieden, dass Umsatz mit Dritten nur dann unberücksichtigt bleibt, wenn er auf Vergabeentscheidungen des kontrollierenden öffentlichen Auftraggebers zurückzuführen ist (vgl. EuGH, Urteil vom 11. Mai 2006, C-340/04; OLG Frankfurt, Beschluss vom 30. August 2011, 11 Verg 3/11).

 

Diese vor Inkrafttreten der Vergaberechtsreform ergangene Rechtsprechung einschließlich der aktuellen Entscheidung des EuGH hat auch für die neue Rechtslage Gültigkeit. Öffentliche Auftraggeber müssen bei der Gestaltung von Inhouse-Geschäften genau prüfen, ob und in welchem Umfang der Auftragnehmer des Inhouse-Geschäfts Fremdgeschäft betreibt. Der vom EuGH bisweilen betonte Aspekt der wettbewerblichen Tätigkeit des Auftragnehmers tritt dabei in den Hintergrund. Inhouse-schädliches Fremdgeschäft wird daher auch in den Konstellationen vorliegen, in denen der Auftragnehmer aufgrund von per Verwaltungsakt auferlegten Verpflichtungen Umsätze erzielt. Inhouse-schädliches Fremdgeschäft wird aber auch dann vorliegen, wenn der Auftragnehmer von anderen öffentlichen Auftraggebern vergaberechtlich zulässig ohne wettbewerbliches Vergabeverfahren direkt beauftragt worden ist.

 

Wenn Sie Fragen zu diesem Thema haben, kontaktieren Sie bitte
Herrn Dr. Marc Röbke.

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