Kartellverstoß beendet? Oder doch nicht?

Die „Zustellung einer kartellbehördlichen, sofort vollziehbaren Abstellungsverfügung [lässt] für sich allein die Vermutung einer andauernden Bestimmung oder Beeinflussung des Marktgeschehens durch die Verhaltenskoordination regelmäßig nicht entfallen.“ Dieser Leitsatz des BGH und seine Begründung im Urteil Lottoblock II vom 12. Juli 2016 enthalten kartellrechtlichen Zündstoff. Der BGH stellt eine weitreichende Kausalitätsvermutung auf. Damit einher geht eine Beweislastumkehr. Explosiv sind aber vor allem die Anforderungen, die der BGH an eine Beendigung von Kartellverstößen stellt.

 

Sachverhalt

Eine staatliche Lottogesellschaft verweigerte die Zusammenarbeit mit einer gewerblichen Spielvermittlerin. Dieser Weigerung war im April 2005 ein Beschluss des Deutschen Lotto- und Totoblocks vorausgegangen. Er forderte die Lottogesellschaften auf, Umsätze nicht anzunehmen, die durch den Vertrieb gewerblicher Spielevermittler erzielt wurden. Im August 2006 untersagte das Bundeskartellamt den Lottogesellschaften die Umsetzung dieses Beschlusses mit sofort vollziehbarer Abstellungsverfügung. Daraufhin bewertete die beklagte Lottogesellschaft autonom die Möglichkeit einer Zusammenarbeit mit der Spielevermittlerin neu. Sie kam hierbei zum Ergebnis, dass eine solche Kooperation kaufmännisch unvernünftig wäre. Eine Zusammenarbeit kam deshalb nicht zustande. Die Spielevermittlerin klagte daraufhin auf Kartellschadensersatz für den Zeitraum nach Zustellung der kartellbehördlichen Abstellungsverfügung. Das Landgericht Dortmund wies die Klage ab; das Oberlandesgericht Düsseldorf als Berufungsgericht sprach Kartellschadensersatz zu.

 

Entscheidung

Der BGH hob das Berufungsurteil auf. Er verwies die Sache zur erneuten Entscheidung an das Oberlandesgericht zurück. Unternehmen koordinierten ihr Marktverhalten, so der BGH, weil sie sich wirtschaftliche Vorteile versprechen, wenn sie den zwischen ihnen bestehenden Wettbewerb verringern. Sie hätten regelmäßig keinen Anlass, von einer solchen Verhaltenskoordinierung abzuweichen. Solange die für die Abstimmung wesentlichen ökonomischen Rahmenbedingungen fortdauerten und kein Unternehmen erkennbar aus ihr ausbreche, sei deshalb zu vermuten, dass sich die Beteiligten auf dem Markt weiterhin so verhalten, wie sie es untereinander abgestimmt haben (Kausalitätsvermutung).

 

Die bloße interne Distanzierung von der Verhaltenskoordinierung genügt nach Ansicht des BGH nicht, um diese Kausalitätsvermutung zu widerlegen und damit den Kartellverstoß zu beenden. Die Kausalitätsvermutung wird auch nicht widerlegt, wenn ein beteiligtes Unternehmen autonom entscheidet, dass sich ein von der früheren Verhaltenskoordinierung abweichendes Marktverhalten wirtschaftlich nicht lohnt. Das allein zeigt nicht, so der BGH, dass das unverändert fortgesetzte Marktverhalten ausschließlich auf der autonomen Entscheidung und nicht mehr auf der Verhaltenskoordinierung beruht.

 

Auch die Zustellung einer kartellbehördlichen Abstellungsverfügung genügt nach Ansicht des BGH nicht, um die Vermutung abstimmungsbedingten Marktverhaltens entfallen zu lassen. Dies gelte jedenfalls bei punktuellen Kartellrechtsverstößen. Hierbei handelt es sich um einmalige Verhaltensabstimmungen, deren Auswirkungen jedoch potentiell zeitlich unbeschränkt sind. In solchen Fällen könne die Abstellungsverfügung für sich allein die Vermutung einer andauernden Bestimmung des Marktgeschehens durch die Verhaltenskoordinierung regelmäßig nicht entfallen lassen. Andernfalls würde vernachlässigt, dass die Beteiligten sich schlicht weiter an die einmal getroffene Abstimmung halten könnten, ohne erneut aktiv kartellrechtswidrig handeln zu müssen. Es liege deshalb nahe, dass die Teilnehmer einer punktuellen Abstimmung auch nach Zustellung der Untersagungsverfügung unverändert an ihrem abgestimmten Verhalten festhalten. Um die Kausalitätsvermutung in diesen Fällen zu widerlegen, muss sich ein Unternehmen deshalb nach Ansicht des BGH offen und eindeutig von der Abstimmung distanzieren, so dass den anderen Teilnehmern bewusst wird, dass es sich nicht mehr daran hält.

 

Bewertung

Der BGH stellt hohe Anforderungen an die Beendigung eines Kartellverstoßes. Er bürdet den betroffenen Unternehmen eine schwere Last auf – nämlich darzulegen, dass ihr Marktverhalten nicht (mehr) auf der Verhaltensabstimmung, sondern auf einer autonomen unternehmerischen Entscheidung beruht. Die Zahl der hierfür zur Verfügung stehenden Mittel ist begrenzt.

 

Bei punktuellen Kartellrechtsverstößen kann sich das betroffene Unternehmen nicht darauf verlassen, dass die kartellbehördliche Abstellungsverfügung eine hinreichende Zäsur bewirkt, um die Kausalitätsvermutung zu widerlegen. Bereits dies überzeugt nicht. Denn der BGH weist zugleich zutreffend darauf hin, dass sich ein grundsätzlich rechtstreuer Adressat erfahrungsgemäß an eine sofort vollziehbare kartellbehördliche Untersagungsverfügung hält. Dann aber ist für die gegenläufige Vermutung eines fortgesetzt abstimmungsbedingten
Marktverhaltens kein Raum mehr.

 

Wenig überzeugend erscheint es auch, die Kausalitätsvermutung nur dann als widerlegt anzusehen, wenn für die anderen Kartellanten erkennbar ist, dass das Marktverhalten eines beteiligten Unternehmens nicht mehr auf der Verhaltenskoordination, sondern auf einer autonomen Entscheidung beruht. Denn Kausalität besteht unabhängig von Erkennbarkeit.

 

Folgt man dem BGH, bleibt einem Unternehmen zur Widerlegung der Kausalitätsvermutung keine andere Möglichkeit, als sich offen und eindeutig von der Abstimmung zu distanzieren, sodass den anderen Teilnehmern bewusst wird, dass es sich nicht mehr daran hält. Damit verlangt der BGH mehr, als das Kartellverbot voraussetzt. Dessen Tatbestand ist bereits dann nicht (mehr) erfüllt, wenn das Marktverhalten nicht (mehr) auf der Verhaltensabstimmung, sondern auf einer autonomen unternehmerischen Entscheidung beruht. Dennoch fordert der BGH mit dem Gebot offener Distanzierung eine weitere Maßnahme, die zusätzlich die ursprüngliche Verhaltensabstimmung als solche aufhebt. Mit Kausalität hat dies nichts mehr zu tun. Zumal man sich des Eindrucks nicht erwehren kann, dass auch ein offenes und eindeutiges Distanzieren von den Kartellbehörden eher skeptisch beurteilt wird, solange sich das Marktverhalten des an der ursprünglichen Verhaltensabstimmung beteiligten Unternehmens nicht ändert.

 

Praxishinweis

Wenn möglich, ändern Sie das Marktverhalten Ihres Unternehmens, sodass es von der ursprünglichen kartellrechtswidrigen Verhaltensabstimmung abweicht. Ist eine solche Verhaltensänderung nicht möglich (da der Inhalt der Verhaltensabstimmung dem einzigen kaufmännisch vernünftigen Marktverhalten entspricht), ist Ihr Unternehmen nach der Entscheidungspraxis des BGH gehalten, sich offen und eindeutig von der ursprünglichen Verhaltensabstimmung zu distanzieren. Wägen Sie vor dem Hintergrund der kartellrechtlichen Kronzeugenregelung jedoch vorab sorgfältig ab, welche Reaktionen eine solche Distanzierung bei den anderen Beteiligten auslöst. Sinnvoll ist auch, zusätzlich nachvollziehbar zu dokumentieren, warum das unverändert fortgesetzte Marktverhalten Ihres Unternehmens nicht (mehr) auf der Verhaltensabstimmung, sondern auf autonomen unternehmerischen Erwägungen beruht.

 

Bei Fragen zu diesem Thema kontaktieren Sie bitte
Herrn Uwe Wellmann.

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