VK Sachsen-Anhalt und VK Bund: Erfahrene Bieter müssen erkennbar unklare Bewertungsmaßstäbe vor Ablauf der Angebotsfrist rügen!

Die sogenannte Schulnotenrechtsprechung des OLG Düsseldorf und ihm folgend weiterer Vergabesenate bei den Oberlandesgerichten ist ein Dauerbrenner in der vergaberechtlichen Rechtsprechung der letzten Jahre (zuletzt OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.11.2016, Verg 25/16; OLG Frankfurt, Beschluss vom 23.06.2016, 11 Verg 4/16; OLG Celle, Urteil vom 23.02.2016, 13 U 148/15OLG Dresden, Beschluss vom 26.01.2016, Verg 1/16). Im Kern geht es dabei um die Frage, inwieweit ein öffentlicher Auftraggeber bei einer Bewertung der Angebotsqualität nach Punkten vergaberechtlich verpflichtet ist, Bewertungsmaßstäbe für einzelne Werte auf einer Punkteskala oder in einem (Schul-)Notenspektrum  offenlegen.
Dabei besteht das Spannungsverhältnis zwischen dem Verbot einer willkürlichen und manipulativen Bewertung einerseits und dem Beurteilungsspielraum des Auftraggebers bei der Angebotswertung andererseits. Auftraggeber argumentieren dabei zu Recht, dass sie insbesondere bei funktionalen oder teilfunktionalen Ausschreibungen nicht die Ideallösung vorhersehen und als Bewertungsmaßstab definieren können. Bieter machen dagegen oftmals einen Transparenzverstoß geltend, wenn der Auftraggeber Punktwerte vergibt und Abzüge von der Höchstpunktzahl mit Erwägungen begründet, die nicht oder nicht hinreichend deutlich vorab bekannt gemacht worden sind.

 

Unabhängig von dieser materiellrechtlichen Frage wurde in der Vergangenheit auch darüber gestritten, ob Bieter die aus ihrer Sicht unklaren Bewertungsmaßstäbe bereits vor Ablauf der Angebotsfrist erkennen können und dementsprechend rügen müssen. Nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB sind Nachprüfungsanträge unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden.

 

Bislang wurde hierzu meist entschieden, dass es sich bei der Aufstellung und Ausfüllung einer Bewertungsmatrix mit Kriterien und Unterkriterien sowie dem entsprechenden Bewertungssystem, bei dem Leistungspunkte aufgrund von Gewichtungs- und Bewertungspunkten errechnet werden, um eine rechtlich schwierige Materie handelt, die – so oftmals der lapidare Hinweis – augenscheinlich auch von Auftraggebern oftmals nicht beherrscht werde (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.04.2014, Verg 36/13, und Beschluss vom 19.06.2013, Verg 8/13). Das nahmen und nehmen weiterhin viele Bieter zum Anlass, vermeintlich intransparente Wertungskriterien und –maßstäbe erst zu rügen, wenn sie gemäß § 134 GWB über eine für sie negative Zuschlagsentscheidung informiert worden sind.

 

Inzwischen deutet sich jedoch eine etwas restriktivere Anwendung der Rügeobliegenheit an, wenn Bieter die Intransparenz der Wertungskriterien und –maßstäbe beanstanden.

 

Bieter sind nach Auffassung der VK Sachsen-Anhalt (Beschluss vom 27.09.2016, 2 VK LSA 16/16) in jedem Fall gehalten, sich bei der Erstellung der Angebote gründlich mit den Bewertungsmaßstäben auseinanderzusetzen. Soweit diese aus ihrer Sicht zu ungenau umschrieben sind, muss ihnen auffallen, dass es nicht möglich ist, ein Angebot abzugeben, das optimal auf die Bedürfnisse des Auftraggebers zugeschnitten ist. Das hat in der Konsequenz eine Rügepflicht der Bieter zur Folge, wollen sie ihre Rechte im Falle eines Nachprüfungsverfahrens wahren. Noch deutlicher ist die 2. Vergabekammer des Bundes (Beschluss vom 20.12.2016, VK 2-123/16):

 

„Die aus der Bewertungstransparenz abgeleitete Thematik, wonach der Auftraggeber Anhaltspunkte für den Erwartungshorizont bei der Vergabe von Punkten – also: Was muss das Angebot beinhalten, um wie viele Punkte zu erzielen? – vorgeben muss, ist durch die Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf bereits im Jahr 2013 herausgearbeitet worden […] und hat seither in einer Reihe von Entscheidungen eine Rolle gespielt […]. Das Thema ist damit nicht neu.

 

Bei dieser Sachlage ist die Erkennbarkeit im Rechtssinn aus Sicht des angesprochenen, vergaberechtlich geschulten Bieterkreises zu bejahen. Wollte man dies hier anders sehen, so würde die Rügeobliegenheit bezüglich der Grundlagen der Vergabe ins Leere laufen, denn es ist dann kaum ein Fall vorstellbar, bei dem die Erkennbarkeit gegeben sein könnte. Gerade bei auf die Grundlagen der Ausschreibung bezogenen Nachprüfungsverfahren, die erst nach Erhalt der Information an die unterlegenen Bieter gestellt werden, ist es angesichts der Tragweite einer Entscheidung der Vergabekammer für den Auftraggeber aber von großer Bedeutung, dass die wichtige Zulässigkeitsvoraussetzung der Rügeobliegenheit auch ernst genommen wird.“

 

Bieter sind vor diesem Hintergrund gut beraten, wenn die Wertungskriterien und Wertungsmaßstäbe aus ihrer rechtlichen Laiensphäre bei der Erstellung des Angebotes genau daraufhin überprüfen, ob es ihnen möglich ist, ihr Angebot bestmöglich nach den Erwartungen des Auftraggebers zu gestalten. Stellen Sie fest, dass das nicht der Fall ist, sollten sie spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist rügen, um nicht zu riskieren, dass ein späterer Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückgewiesen wird. Auftraggeber dürfen vor diesem Hintergrund darauf hoffen, dass „böse Überraschungen“ nach Ablauf der Angebotsfrist in Form von Verfahrenszurückversetzungen seltener werden. Ob sich diese Tendenz in der Spruchpraxis durchsetzen wird, bleibt allerdings abzuwarten.

 

Wenn Sie Fragen zu diesem Thema haben, wenden Sie sich bitte an
Herrn Dr. Marc Röbke.

Hinterlassen Sie einen Kommentar

Ihre E-Mail-Adresse wird nicht veröffentlicht. Erforderliche Felder sind mit * markiert.