Vorrang der Aufklärung vor dem Ausschluss des Angebots

Der öffentliche Auftraggeber hatte Entsorgungsdienstleistungen im offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben. In den Ausschreibungsunterlagen und der Leistungsbeschreibung war vorgegeben, dass die Bieter „eigene Umschlagstellen“ nicht nutzen dürfen. Ein Bieter hatte sich mit einem Nachprüfungsantrag gegen den angekündigten Zuschlag auf das Angebot des alten Auftragnehmers und bisherigen Vertragshalters gewandt. Dieser hatte in seinem Angebot versehentlich auf sein bisheriges Leistungskonzept Bezug genommen, das abweichend von den Ausschreibungsunterlagen die Nutzung einer eigenen Umschlagstelle enthielt. Zugleich hatte er aber die Einhaltung aller Vorgaben der Ausschreibung ausdrücklich in seinem Angebot bestätigt. Darüber hinaus wich das Angebot um mehr als 20 Prozent vom nächstgünstigen Angebot des Antragstellers, der den Nachprüfungsantrag gestellt hatte, ab. Der Auftraggeber hielt dennoch eine Aufklärung für nicht erforderlich, weil der Beigeladene als Altauftragnehmer nachvollziehbare Kalkulationsvorteile habe. Der Nachprüfungsantrag bei der angerufenen Vergabekammer hatte zunächst Erfolg. Die Vergabekammer ordnete den Ausschluss des Angebots des Beigeladenen an, weil er die Vergabeunterlagen geändert habe. Hiergegen wandte sich der Beigeladene mit seiner sofortigen Beschwerde.

 

Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 02.08.2017, Verg 17/17)

Mit Erfolg! Der Vergabesenat des OLG Düsseldorf stellte fest, dass die Erklärungen des Beigeladenen im Angebot nicht eindeutig gewesen seien. Eine auch nur versehentlich abgegebene Erklärung führe zwar grundsätzlich immer dann zum Ausschluss, wenn mit der Erklärung eindeutig von den Vergabeunterlagen abgewichen werde. Enthalte das Angebot aber (wie hier) widersprüchliche Erklärungen, müsse der öffentliche Auftraggeber den wahren Inhalt des Angebots des Bieters zunächst aufklären. Ergebe sich aus der vom Auftraggeber vorzunehmenden Aufklärung, dass der Bieter sein Angebot ausschreibungskonform habe abgeben wollen, so dürfe dieser Bieter mit seinem Angebot nicht ausgeschlossen werden. Allerdings sei der öffentliche Auftraggeber ab einer Abweichung des Angebotspreises von 20 Prozent verpflichtet, eine Angemessenheitsprüfung durchzuführen, weil in diesem Fall der Preis oder die Kosten eines besten Angebots im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig seien.

 

Praxishinweise

Dass Unklarheiten von Willenserklärungen zunächst im Wege der Aufklärung gemäß §§ 133, 157 BGB aufzulösen und zu beseitigen sind, ist ein Grundsatz, der im Zivilrecht unbestritten ist. Umso konsequenter erscheint es, diesem Grundsatz auch im Vergaberecht seine Geltung zu verschaffen. Dem OLG Düsseldorf ist daher in diesem Punkt uneingeschränkt zuzustimmen. Im Fall widersprüchlicher Erklärungen ist der Auftraggeber zur Aufklärung nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet.

 

Im Übrigen offenbart die Entscheidung an dieser Stelle auch Praxisnähe. Die praktische Umsetzung der inzwischen sehr facettenreichen Bestimmungen im Beschaffungswesen und im Vergaberecht verursachen sowohl auf der Seite der Beschaffer als auch auf der Bieterseite oft Probleme, die erforderliche Transparenz herzustellen. Dies wirkt sich für die Bieter bei Angebotserstellung und für die Auftraggeber bei der Prüfung und Wertung der Bieterangebote erheblich aus. Widersprüche in vor allem sehr umfangreichen Angebotsunterlagen lassen sich in der Praxis oft nicht vermeiden. Sie sollten und müssen nach der Entscheidung des OLG Düsseldorf aufgeklärt werden. Hinzu kommt, dass unterstellt werden kann, dass Bieter im Regelfall immer ein den Ausschreibungsbedingungen entsprechendes Angebot abgeben wollen.

 

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf eröffnet den Auftraggebern an dieser Stelle einen Spielraum, den sie unbedingt nutzen sollten. In der Praxis kann das dazu führen, dass sich der Kreis der wertbaren Angebote vergrößert und im Ergebnis auch eine noch wirtschaftlichere Beschaffung ermöglicht.

 

Darüber hinaus präzisiert das OLG Düsseldorf im Anschluss an die erst im letzten Jahr ergangene Berliner-Feuerwehr-Entscheidung des BGH vom 31. Januar 2017 (Aktenzeichen X ZB 10/16) die prozentuale Abweichung, ab deren Überschreitung stets eine Angemessenheitsprüfung erfolgen muss („Aufgreifschwelle“). Der BGH hatte die Beantwortung der Frage, wo denn die Aufgreifschwelle nun konkret liegt, offengelassen und jedenfalls bei 30 Prozent als erreicht angesehen. Im Ergebnis kann aber auch unterhalb der genannten Prozentsätze Anlass bestehen, eine Angemessenheitsprüfung im Einzelfall durchzuführen. Bei innovativen Produkten beispielsweise, bei denen auch ein größerer prozentualer Abstand nicht ungewöhnlich ist, kann andererseits auch erst oberhalb dieser Grenze Anlass zur Angemessenheitsprüfung bestehen. Zudem enthalten einige Landesvergabegesetze bereits Regelungen über konkrete Aufgreifschwellenwerte, die dann zwingend anzuwenden sind (in Thürigen beispielsweise 10 Prozent gemäß § 14 Abs. 2 ThürVgG).

 

Fazit
Wegen der Bedeutung der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf für das deutsche Oberschwellenvergaberecht sind öffentliche Auftraggeber jedenfalls gut beraten und auf der sicheren Seite, im Regelfall ab 20 Prozent Preisabstand eine Angemessenheitsprüfung durchzuführen, es sei denn, es bestehen gute Gründe dafür, dies im Ausnahmefall nicht zu tun.

 

Wenn Sie Fragen zu diesem Thema haben, kontakieren Sie bitte
Herrn Dr. Hans von Gehlen.

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